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一、掛靠人與被掛靠人之間內部責任劃分
根據(jù)《建筑法》第66條的規(guī)定，在工程質量爭議中，掛靠人和被掛靠人對發(fā)包人共同侵權，承擔連帶賠償責任，賠償后就內部責任上可以看作是按份責任。因承包合同的權益實際上由掛靠人享有，義務實際上也是由掛靠人承擔，而被掛靠人取得的收益只是管理費，故可以考慮被掛靠人在收取管理費的范圍內承擔按份責任。如果發(fā)包人明知存在掛靠關系，也明知被掛靠人只是出借資質，則實際上發(fā)包人與掛靠人形成事實上的施工合同關系，應視為發(fā)包人參與到該違法行為中，說明發(fā)包人存在過錯，應當承擔一定的過錯責任，不宜單獨保護發(fā)包人的利益。此時，被掛靠人仍應在收取管理費的范圍內承擔責任，對發(fā)包人則仍應承擔連帶責任。
二、發(fā)包人“明知”掛靠人借用資質的責任
本條（《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條）規(guī)定與《建設工程司法解釋(一)》第25條、《建筑法》第66條對于發(fā)包人權利的保護均是建立在發(fā)包人對掛靠行為不知情的基礎上。
司法實踐中，發(fā)包人“明知”實際施工人借用資質主要有兩種情形：一種是訂立合同時已明知；另一種是訂立合同后得知的。
對于第一種情形，發(fā)包人訂立合同時即知道借用資質掛靠施工，有些還是故意參與的，（注：如司法實踐中，發(fā)包人指定特定主體作為承包人，而該特定主體正好沒有資質，為規(guī)避法律風險，于是讓該特定主體借用資質進行掛靠施工。） 則其對于掛靠行為無效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同無效的后果發(fā)生而具有過錯，應對因合同無效產生的損失承擔相應責任。當然，發(fā)包人“明知”的過錯應僅及于承擔合同無效的相應責任，不應擴展至其后因掛靠人或被掛靠人合同履行不當?shù)呢熑巍?/p>
對于第二種情形，發(fā)包人在訂立合同后才知道掛靠的，此時發(fā)包人應當意識到掛靠行為的違法后果會導致合同無效。基于誠實信用原則，發(fā)包人應當在“明知”后，采取適當措施避免因無效合同造成的損失擴大，合同尚未履行或者尚未履行完畢的，一般應當采取措施終止履行；合同已經履行的，應當采取合理的清算措施。因此，發(fā)包人訂立合同后明知實際施工人借用資質，未采取合理措施避免損失擴大的，發(fā)包人應就擴大的損失承擔相應責任。
司法實踐中還應注意對“發(fā)包人明知”的事實應結合當事人的舉證情況綜合判斷。由于掛靠行為具有極強的隱蔽性，無論發(fā)包人還是掛靠人、被掛靠人均不會主動承認掛靠的事實，各方都會極力掩飾掛靠的事實，從而逃避監(jiān)管。一般情況下，實際施工人不會直接以自己的名義參與施工管理，而在發(fā)包人簽章的各類文件上只能看到被掛靠的施工單位的公章、項目部的印章或指定項目經理的簽字，發(fā)包人的工程款也是直接支付到施工單位賬戶上的，實際施工人同時留下痕跡的證據(jù)是較少的。這不僅會給認定“借用資質”的事實帶來困難，更難認定發(fā)包人對此“明知”的事實，除非發(fā)包人自愿承認“明知”。只有發(fā)包人向掛靠人或被掛靠人主張權利時，出于對自身利益的維護，掛靠人或被掛靠人才會舉證證明發(fā)包人對“借用資質”掛靠施工的事實是明知的，進而減輕自己的責任。對于“發(fā)包人明知”的事實的舉證責任自然屬于掛靠人或者被掛靠人。
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